¿De qué manera la aprobación del Marco Jurídico para la Paz y el acuerdo del Punto de Participación Política pactado en las Negociaciones de Paz en La Habana afectaría la administración de justicia, la garantía de no repetición, la búsqueda de la verdad, la construcción de la memoria y la reparación de las víctimas del conflicto armado en Colombia?
El 19 de junio de 2012 el Senado colombiano aprobó el Marco Jurídico para la Paz. Un año más tarde, en noviembre 6 de 2013, mediante comunicación oficial desde la Habana, Cuba, se informó que las partes negociadoras (la Delegación del Gobierno y las Farc) habían llegado a un acuerdo en el segundo Punto del Proceso de Paz, el cual aborda la Participación en Política de las Farc. Ambos elementos hacen parte del esfuerzo del Estado colombiano por embarcarse en un proceso de reajuste institucional que permita la finalización del conflicto armado, o al menos la finalización de hostilidades contra uno de los actores que intervienen en él; en este caso las Farc.
En primer lugar, el Marco Jurídico para la Paz es la referencia legal para el tratamiento jurídico que tendrán los guerrilleros de las Farc desmovilizados, una vez se reintegren a la vida civil. Este Marco introduce los artículos transitorios 66 y 67 a la Constitución, mediante los cuales se establecen las “prioridades y la selección de casos correspondientes a los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra; la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados; y la suspensión de la ejecución de penas seleccionadas” (ver).
El acuerdo sobre Participación Política consta de 15 puntos, pero queremos situar nuestra atención en los siguientes:
9. “Se harán cambios institucionales para facilitar la constitución de partidos políticos y el tránsito de organizaciones y movimientos sociales con vocación política para su constitución como partidos o movimiento políticos.
10. Se darán apoyos especiales a los nuevos movimientos que se creen en la fase de transición.
14. Habrá “un sistema integral de seguridad para el ejercicio de la política”, en especial para el nuevo movimiento política que surja de las FARC (ver).
Sin embargo, estas herramientas no se ajustan adecuadamente al concepto de Justicia Transicional, en tanto que en sus fundamentos desconocen en buena medida los principios y medidas que garantizan la no impunidad y la no repetición de las violaciones de derechos humanos. Para sostener esta afirmación debemos entender en primer lugar qué es la Justicia Transicional y, en segundo lugar, los pilares en los cuales se apoya. Para Jorge Errandonea, la Justicia Transicional es “aquella disciplina que pretende aportar soluciones y herramientas a las sociedades para enfrentar un legado de violaciones a los derechos humanos que tuvieron lugar en un momento determinado de la historia (puede ser reciente o más lejano) para llegar a una reconciliación nacional, para reparar a la víctimas y para lograr una convivencia pacífica en la cual no se vuelvan a repetir los mismos hechos” (ver). Asimismo, los pilares o mecanismos de los que se sirve esta disciplina son: la justicia retributiva, la búsqueda de la verdad, la reparación de las víctimas y la reforma institucional del Estado para garantizar la no repetición.
Aquí empezamos a dilucidar que, tanto el Marco para la Paz como el Acuerdo de Participación Política, dejarían insatisfechas la necesidad de justicia, verdad, prevención y reparación para las víctimas. Por un lado, el Marco abre una preocupante brecha judicial que tiene tintes de Amnistía, dado que los crímenes de lesa humanidad cometidos por las Farc podrían ser condonados, tal como lo establecen los artículos temporales 66 y 67 de la Constitución Política. Una crítica importante que puede hacérsele al Marco tiene que ver con la violación de pactos internacionales, entre ellos el Estatuto de Roma, que prevé la persecución, investigación y castigo efectivo para los responsables de crímenes atroces.
Ya en tres ocasiones en menos de un año, la Fiscal de la Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda, se ha manifestado en contra de dicho Marco. En noviembre de 2012, mediante el documento Situación en Colombia: Reporte Medio (ver), la Fiscal destaca el esfuerzo de la justicia colombiana en la condena en ausencia de guerrilleros por crímenes tipificados en el Estatuto de Roma. De igual manera, en ese mismo texto comunica su honda preocupación por la posibilidad que suscita el Marco de convertir a la justicia colombiana en una justicia inauténtica e ineficaz, dado que los procesos en contra de los crímenes de lesa humanidad no tendrían castigo.
La segunda intervención de la Fiscal tuvo lugar el 26 de julio de 2013 (ver) por petición de la Corte Constitucional, que buscaba un concepto de la CPI. Bensouda, a través de una carta dirigida al presidente de la Corte Constitucional, advirtió que no emitir una condena en contra de los perpetradores de crímenes graves, al igual que la no investigación y enjuiciamiento, equivale a una negación de la justicia y su descrédito. La Fiscal recordaba que el Estatuto de Roma, al igual que otros acuerdos internacionales, proscriben el dictamen de condenas inadecuadas que no tengan en cuenta la naturaleza de los crímenes perpetrados por los responsables, así como su forma de participación en los mismos, ya que esto invalidaría el proceso de justicia nacional. Y la Fiscal considera en inadecuadas, todas aquellas condenas que redunden en la suspensión de la pena de prisión para aquellos sujetos que se consideran con mayor grado de responsabilidad en la ejecución de crímenes de guerra y de crímenes en contra de la humanidad.
En la tercera declaración de la Fiscal, también a través de una carta fechada el 7 de agosto de 2013 y dirigida al presidente de la Corte Constitucional, señaló que seleccionar los casos de mayor responsabilidad en las violaciones de DDHH crea una “brecha de impunidad”. Esto implicaría que el Estado colombiano está en la obligación de investigar y castigar todos los crímenes tipificados en el Estatuto de Roma. De igual manera, desvirtuó el principal argumento que los defensores del Marco esgrimían para el sustento de esta selección de crímenes. Según este razonamiento, es lícito la elección de los crímenes emblemáticos y más graves que deberán ser juzgados, dado que el sistema judicial no daría a basto si se contemplara el juicio de la totalidad de ellos. Además, se trataría de la misma estrategia que emplea la CPI y otras cortes internacionales. A esto respondió la Fiscal Bensouda con la declaración de que tal recurso de selección “no debe interpretarse como una autoridad, precedente o directriz para interpretar los parámetros de las obligaciones jurisdiccionales internas” (ver). O en resumen: ninguno de los crímenes cometidos por las Farc debe quedar sin castigo.
Queda claro que el Marco para la Paz no tiene como referencia las leyes internacionales ni se articula con ellas en la administración de justicia. Lo anterior atenta contra la preeminencia del Ius cogens, cuya definición está consolidada en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: “una norma imperativa de derecho internacional general... aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter” (ver). En consecuencia, la pretensión de no punición que está expresada en el Marco Jurídico para la Paz va en contravía del Estatuto de Roma firmado y ratificado por Colombia, el cual asevera con claridad que los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles y no admistiables.
En la carta del 26 de julio de 2013, la Fiscal Bensouda admite la posibilidad de una reducción -mas no una suspensión- de las penas, sólo bajo la circunstancia particular de que “el perpetrador cumpla condiciones de desmovilización y desarme, garantice la no repetición de los hechos delictivos, reconozca su responsabilidad penal, participe plenamente en los esfuerzos por establecer la verdad sobre los delitos más graves. Estas circunstancias sumadas a la prohibición de participar en la vida pública, podrían justificar la reducción de la pena, siempre que la condena inicial sea proporcional a la gravedad del crimen” (ver).
Encontramos aquí un punto de tensión entre las condiciones estipuladas por la Fiscal de la CPI, dentro del marco legislativo internacional del Estatuto de Roma, para el sometimiento de los victimarios a la ley y el Acuerdo de Participación Política convenido en La Habana. Para que un proceso de Justicia Transicional sea apropiado -y en alguna medida exitoso- no puede haber ni impunidad ni participación en la esfera pública por parte de los perpetradores de crímenes de lesa humanidad. Tanto el Marco como el Acuerdo, propician un escenario adverso para la reparación integral de las víctimas. Los cambios institucionales que debería emprender el Estado tendrían que ir en dirección de una Justicia Retributiva que satisfaga la demanda social de respeto a los Derechos Humanos, verdad y justicia, cambios sociales para la paz -que incluyan cambios socioeconómicos-, reparación y resarcimiento a las Víctimas.
El vetting es una herramienta que la Justicia Transicional plantea y que el Estado colombiano debe implementar concienzudamente, con el propósito de sanear de la administración y de los cargos públicos a aquellas personas que, teniendo en cuenta su actuación delictiva pasada, pueden ejercer o incitar a la violación de los Derechos Humanos desde sus posiciones de privilegio. El vetting, asimismo, debe emplearse para evitar que integrantes de las Farc y de otros grupos al margen de la ley lleguen a ejercer cargos públicos, dado que podrían entorpecer el desarrollo de procesos judiciales y evitar así el esclarecimiento de la verdad. Una conclusión que podemos colegir de lo anterior es que la Participación en Política de las Farc es contraproducente para las garantías institucionales de no repetición de violaciones a los Derechos Humanos.
Por otro lado, visto desde la perspectiva de la disciplina victimológica, el fenómeno de la Particpación en Política de las Farc suscitaría unas condiciones de revictimización. Aquí vale recapitular dos conceptos de la Victimología, a saber: la Victimización Primaria y la Victimazación Secundaria. Siguiendo al Licenciado en Psicología y Criminología César Augusto Giner, “la victimización primaria se centra en las consecuencias iniciales del delito, tanto en las de índole física como psicológica, social y económica (consecuencias objetivas); en la experiencia individual de la víctima (consecuencias subjetivas); y en la respuesta social al padecimiento de la víctima (tanto a nivel preventivo como en el resarcimiento de daños)” (ver). En ese orden de ideas, se hace notorio que la etapa de la respuesta social en la Victimización Primaria se vería obstaculizada por la falta de una condena judicial a los perpetradores de crímenes graves y por su participación en la vida pública.
En segundo término, la Victimazación Secundaria “nace fundamentalmente de la necesaria intersección entre un sujeto y el complejo aparato jurídico-penal del Estado. Consecuentemente, la victimización Secundaria se considera aún más negativa que la Primaria porque es el propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema. La Victimización Secundaria abarca las relaciones de la víctima con el sistema jurídico-penal, estudia en qué medida la relación de la Víctima con el sistema de justicia ha aumentado la victimización” (ver). De esta definición podemos intuir el riesgo que correrían las Víctimas que acuden a la justicia, ya que el aparato judicial se vería entorpecido o influenciado por los Victimarios que entonces ocuparían importantes lugares de poder en la esfera pública.
El anhelo de paz de diferentes sectores de la sociedad colombiana y algunas motivaciones políticas pueden ser los acicates primordiales para la consolidación de estrategias tendientes a brindar un clima propicio para la desmovilización de los grupos al margen de la ley. Parece ser que el Marco y el Acuerdo de Participación son condiciones sin las cuales no sería posible un acuerdo más general que dé fin al conflicto. No obstante, como hemos visto, los fundamentos jurídicos de estos dos elementos transicionales son contrarios al Estatuto de Roma y, por tanto, son viciados de nulidad.
Es claro que en condiciones de impunidad una sociedad no puede garantizar la consolidación del resto de pilares de la Justicia Transicional. Una reconciliación nacional no puede pensarse sin la sanción social de los culpables ni el reconocimiento de sus acciones criminales y la debida reparación a las Víctimas. Cualquier avance en este sentido se verá minado por la actitud de las Farc de no reconocerse como victimarios. De ahí se deriva la postura de no aceptar a nadie como Víctima de sus acciones. De acuerdo con el relato o reconstrucción histórica que elabora este grupo armado, son ellos los que ocupan el lugar de víctimas del terrorismo de Estado.
Más allá de que hay hechos históricamente verificables que sustentan hasta cierto punto el relato de persecución militar y político del que da cuenta las Farc, es preciso anotar el evidente sesgo que esta visión histórica supone. Por ello se hace necesaria una construcción de la memoria del conflicto equilibrada, cuya elaboración esté a cargo no sólo del gobierno o de las Farc, sino de las víctimas, ONGs, historiadores, académicos y el resto de la sociedad civil. Esta versión reconciliadora otorgaría una valoración justa a las acciones de los actores en conflicto y reconocería el lugar simbólico de sus Víctimas. De nuevo veremos aquí la necesidad de la búsqueda de la verdad y del acceso a la justicia efectiva de quienes han sido vulnerados en sus derechos, todo lo cual resulta impensable si no se plantean medidas punitivas acordes a los delitos cometidos.
Otro aspecto que habrá que evaluar es la manera en que las Farc pretenden participar en los medios de comunicación estatal o de naturaleza privada. Hasta ahora el Acuerdo de Participación en Política no permite dilucidar este punto, dada la vaguedad y generalidad del comunicado del 6 de noviembre. En ese sentido el texto expresa:
4. Se abrirán espacios en medios de comunicación institucionales y regionales para las propuestas de fuerzas políticas y movimientos sociales (ver).
El peligro que podemos atisbar con la apertura de espacios de comunicación institucionales y regionales a las Farc, sin haber concretado las condiciones y reglas precisas para el uso de estos medios, tiene directa relación con el valor de la memoria. Corremos el riesgo de que esta se distorsione a favor de los Victimarios y se incurra en justificaciones de los crímenes o se responsabilice a las Víctimas por la violencia.
Ahora bien, hay que aclarar que uno de los principios que rige a las Negociaciones en La Habana es “nada está acordado hasta que todo está acordado”, lo cual implica que aún no se cristalizan muchos de los puntos que conforman la agenda de negociación, incluyendo el relacionado con la reparación de las Víctimas del conflicto (punto 5). De cualquier manera, no deja de ser preocupante que estas disposiciones -así sean expresadas términos generales- no incluyan un acentuado enfoque Victimológico.
En conclusión, las disposiciones generales del Acuerdo de Participación en Política y del Marco para la Paz no dejan de preocupar, en tanto que los fundamentos de la Justicia Transicional exigen que haya punición en los casos de crímenes en contra de los Derechos Humanos. El primer reconocimiento y la primera reparación a las Víctimas de estos crímenes debe ser la condena de sus victimarios. Este ese erige como uno de los primordiales pasos de sanación social.
Finalmente, el Acuerdo de Participación Política y el Marco para la Paz crean un amplio margen de impunidad, ya que no se ajustan al Estatuto de Roma, y no garantizan el principio de no repetición, de modo que no contribuye en la satisfacción de la demanda social de respeto a los Derechos Humanos, de justicia, de paz, de reparación y resarcimiento de las Víctimas. Sin una justicia efectiva y auténtica, articulada en armonía con los pactos de justicia internacionales, no es posible una reconciliación nacional.
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